从三个典型案例看法院和行政机关对点供与城市管道燃气纠纷的

司法裁判观点和行政执法倾向

当前在城镇燃气领域中，上游气源企业的点供气和已经获得特许经营权的城镇燃气企业的管道气之间的较量普遍存在且越来越激烈。一方面，由于城镇燃气的利润可观，未在第一时间掌控城镇燃气市场的上游气源企业基于利益驱动表现出抢占市场的积极性，且凭借其上游管网和气源条件，气源企业可实现通过槽车直接将LNG运输至用户，从而节省中游省管网和下游城市管网的管输费成本，在与管道气的较量中往往占据着用气价格优势。对于城镇燃气企业来说，点供气的大量供应实际相当于打破了企业的特许经营权，而特许经营权是保障企业能够按计划收回管网建设投资成本和实现预期利润的关键，因此城镇燃气企业对任何威胁其特许经营权的现象都会采取强烈对抗的态度，其优势是特许经营权及基于管道的供气稳定性。

在这场激烈对抗中，法院和政府作为争议裁判主体和行政主管主体，对于点供问题的司法裁判观点和行政执法倾向，将对双方竞争的成败产生直接影响。本文即通过三个与点供相关的典型案例来探视法院的裁判观点和政府部门的执法倾向。

案例一：潞城市住房保障和城乡建设管理局与河南省三门峡市昆仑能源有限公司强制执行案

（一）案件当事人：

潞城市住房保障和城乡建设管理局

河南省三门峡市昆仑能源有限公司

（二）案情经过：

2013年9月，河南省三门峡市昆仑能源有限公司在没有依法取得燃气经营许可证的前提下委托其公司员工陈某在潞城市微子镇元通运输有限公司院内建设储气罐及加气装置，并进行LNG销售。

2014年10月27日，潞城市住房保障和城乡建设管理局认为河南省三门峡市昆仑能源有限公司的上述行为违反了《城镇燃气管理条例》第十五条之规定，依据《城镇燃气管理条例》第四十五条之规定，作出潞建法罚字（2014）第34号行政处罚决定书，决定对河南省三门峡市昆仑能源有限公司罚款50000元，限期15日内缴纳，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。同时给被执行人的委托代理人陈某送达。被执行人在法定期限内既没有提起行政复议，也没有提起行政诉讼。

2015年4月1日，申请人潞城市住房保障和建设管理局给被执行人的委托代理人陈某送达履行义务催告书，限其在10日内主动履行义务。但被执行人拒不履行。

2015年4月28日，潞城市住房保障和城乡建设管理局向山西省潞城市人民法院申请强制执行潞建法罚字（2014）第34号行政处罚决定书。

2015年5月22日，山西省潞城市人民法院认为潞城市住建局作出的处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，作出行政裁定书：准予强制执行潞城市住房保障和城乡建设管理局作出的潞建法罚字（2014）年第34号行政处罚决定书。

案例二：兴平市燃气有限公司不服兴平市住建局和重庆玉祥公司签订的行政合同纠纷案

（一）案件的当事人及第三人：

原告：兴平市燃气有限责任公司（以下简称兴平市燃气公司）

被告：兴平市住房和城乡建设局（以下简称兴平市住建局）

第三人：重庆玉祥实业有限公司（以下简称玉祥公司）

（二）案情简介：

兴平市燃气公司向兴平市住建局申请办理混合加气站的审查审批手续，兴平市住建局未作出处理决定，原因是兴平市住建局已与玉祥公司签订了《合作开发天然气合同书》，将兴平市政府的天然气经营权出让给了玉祥公司。因此，兴平市燃气公司向法院提起行政诉讼，要求确认合作合同有关独家经营权的约定无效，并当庭要求判决兴平市住建局履行行政职责，对其申请进行审查审批。诉讼中，兴平市住建局主张事实上玉祥公司并非独家经营天然气的公司，同时还有其他公司在兴平市从事天然气经营。而玉祥公司主张其具有独家经营天然气的特许经营权。玉祥公司主张确认合同效力问题为民事诉讼范围，不能与本案一并审理。最终法院采纳玉祥公司意见，不予审理确认合同无效的请求，判决兴平市住建局限期受理兴平市燃气公司办理混合加气站的审批申请。

（三）案件具体经过：

2000年9月8日，被告兴平市住建局和第三人玉祥公司签订了《合作开发天然气合同书》（以下简称合作合同），该合作合同中约定兴平市政府同意将天然气经营权出让给玉祥公司。

2012年11月5日，被告兴平市住建局还报批了兴平市安邦天然气公司经营加气站并经陕西省住建局批准颁发了许可证。

2013年2月21日，台玻咸阳玻璃有限公司与玉祥公司、咸阳市天然气有限公司达成了《协议书》，后二者各占50%股给台玻供气。

2013年3月，咸阳市天然气有限公司与玉祥公司在政府协调下签订了《合作协议书》同意成立供气新公司。

2013年9月11日，兴平市燃气公司向兴平市住建局提出新建LNG、CNG混合加气站申请，兴平市住建局在燃气公司起诉前未作出处理决定。

2013年9月30日，兴平市燃气公司不服兴平市住建局以和玉祥公司签订合作合同为由不予批准原告申请办理混合加气站的审查审批手续，向陕西省兴平市人民法院提起行政诉讼，要求确认合作合同独家经营权的约定无效，并当庭要求判决兴平市住建局履行行政职责，为兴平市燃气公司办理混合加气站的审查审批手续。

2014年8月6日，法院判决被告对原告2013年9月11日书面提出新建LNG、CNG混合加气站申请，在判决生效后三个月内予以受理。

（四）本案争议焦点：

1. 原告兴平市燃气公司有无诉讼主体资格。

2. 本案争议的合同是民事合同还是行政许可合同。

3. 原告两个诉讼请求能否合并审理

（五）当事人辩护意见：

兴平市燃气公司辩护意见：

合作合同本质上赋予玉祥公司非法垄断独家经营天然气的权利，限制了天然气在兴平市区域的竞争。根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，凡从事城市供水、供气、供热等行业属于特许经营范畴，而特许经营应坚持合理布局，有效配置资源的原则，鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。故认为合作合同实为行政许可行为，侵犯了兴平市燃气公司的利益。

兴平市住建局辩护意见：

兴平市燃气公司申请住建局审查兴平市燃气公司办理混合加气站的审查审批手续，兴平市住建局拒收是事实。2000年9月8日住建局与玉祥公司签订了《合作开发天然气合同书》，该合作合同中约定兴平市政府同意将经营权出让给玉祥公司，也是事实。但政府这些年没收益，表面签订的是合作合同，占10%的股份，其实是玉祥公司自己经营自己受益，政府行使的是管理权，不是平等对价，是行政许可行为。兴平市燃气公司说兴平市住建局赋予玉祥公司是独家经营，实际上玉祥公司并不是独家经营，政府还在2012年11月5日批准了兴平市安邦天然气公司经营天然气和汽车加气站；2013年3月7日，咸阳市天然气有限公司和玉祥公司还签订了合作协议书，成立天然气新公司给台玻公司供气。

玉祥公司意见：

1. 原告兴平市燃气公司当庭提出细化诉讼请求，实为增加诉讼请求，即“请求判令被告履行行政职责，为原告办理混合加气站的审查审批手续”（下称：新增诉请）。其认为由于新增诉请与原诉请“确认被告与第三人签订的《合作开发天然气合同书》关于天然气独家经营权的约定为无效条款”无论法律关系还是案件的关联性均不属于同一类案件，故不能合并审理，而应当作为两个独立的案件分别审理。具体事实和理由如下：

两个诉讼请求系独立的两个法律关系，无法合并审理。新增诉请系原告所谓被告的行政不作为所致，第三人与该增加的诉请并无关联，所以不能一案进行审理。新增诉请属于《行政诉讼法》中具体的行政不作为而引起的诉讼，属于典型的行政诉讼案件，该行政案件的案由系行政不作为诉讼。而原诉讼请求“确认被告与第三人签订的《合作开发天然气合同书》关于天然气独家经营权的约定为无效条款”系确认合同效力之诉，显然，原告的诉请涉及到行政不作为之诉与确认合同效力之诉，这两个诉请系独立的法律关系，并不能合二为一审理。另据2011年最高人民法院（《关于民事案由规定》法（2011）42号第137项）将“特许经营合同纠纷”列为民事案由，更加印证了原诉请系民事案由，对此诉请，法庭应以裁定驳回其起诉。而对新增诉请的行政诉讼案件，法庭可以做出判决，如两个诉请合并审理，法庭将面临对两个诉请分别做出民事裁定与行政判决一案两判的错误，故两个诉请无法在同一案件审理。

2. 原告兴平市燃气公司无诉讼主体资格，第三人是通过公平招标中标的，原告没有参加竞标，是原告放弃了自己的权利。

3. 原告的起诉超过法定起诉期限，应驳回原告起诉。

（六）质证意见

原告提供的证据两组：

原告第一组证据：

证据1：《关于新建LNG、CNG混合加气站的申请》一份；

证据2：被告和第三人签订的《合作开发天然气合同书》一份。

原告用第一组证据证明被告以合作合同拒绝受理原告的申请，侵犯原告合法权益构成行政不作为。

被告质证意见：对第一组证据认可，但被告事实上已打破第三人独立经营权。

第三人质证意见：

对第一组证据1真实性、合法性有异议，和第三人无关联性。

真实性:有异议,该申请没有形成时间,也没有是否向被告送达的证据,应当是原告为恶意诉讼而单方制作的自证,真实性不认可。

合法性:有异议。首先,该证据源于原告自身,属于原告自证,且没有证据证实该申请书送 达给了被告,故不认可; 其次,该申请书形式上没有申请人和申请事项,也没有具体的请求目的, 仅仅是请求各部门对原告大力支持,属于情况反映范畴,非正式申请书; 再次,申请书是请求原告为其办理混合加气站手续,但只有陕西省住房和建设厅才是办理手续的职能部门,被告只有接收呈报权,没有审批权,原告向被告申请办理,主体错误。

关联性:该申请与第三人没有法律上的利害和利益关系,与第三人没有关联性。

对第一组证据2《合作开发天然气合同书》真实性、合法性认可，关联性不认可。该合同法律效力和第三人在兴平市的天然气独家经营权已得到生效判决书的确认，合同书本身既不能否定合同效力，又不能作为是否侵犯原告合法权益的证据。

原告第二组证据：

证据1：兴平玉祥天然气有限公司、兴平市安邦天然气公司经营《燃气经营许可证》各一份

证据2：兴平市玉祥天然气有限公司与咸阳天然气有限公司《合作协议书》

证据3：台玻咸阳玻璃、兴平市玉祥天然气有限公司、咸阳市天然气有限公司《协议书》一份

原告用安邦天然气有限公司《燃气经营许可证》及《合作协议书》欲证明第三人独家经营权已被打破，被告应受理其办证审查手续。

被告质证意见：认可该组证据。实施就是第三人已不享有独家经营权。被告已批准了两家公司经营燃气业务。

第三人质证意见：不认可第二组证据真实性，均没有原件，且证据中并没有提供兴平市台玻专线有限公司的燃气经营许可证。对兴平玉祥天然气有限公司和兴平市安邦天然气有限公司的《燃气经营许可证》合法性认可，对证据2《合作协议书》和证据3《协议书》的合法性不认可，此二份协议均是在特定情形下在政府主导主持下达成，违背了第三人的本意。关联性：不认可。

兴平市安邦天然气公司的燃气经营许可证只有汽车加气站的范围，与玉祥公司管道天然气的经营范围并不冲突，且安邦公司使用的仍然是第三人通过管道供应的天然气，属于第三人的下游用户，并不能打破第三人的独家经营权。

咸阳市天然气有限公司与兴平市玉祥天然气有限公司之间的合作，是特定条件下在政府主导下的产物，并非常态，且咸阳公司作为股东介入仍然是在第三人书面同意后，并严格依照双方设定的特定范围内成立新公司后，由新公司供气，并非咸阳公司自己单独在兴平市区域供气，充分证实了第三人享有独家经营权，兴平市天然气市场并非可以自由无序进入。

该份证据与本案的行政不作为诉讼并无关联性。

被告提供的证据：被告和第三人签订的《合作开发天然气合同书》一份

被告欲证明此合同是行政许可合同不是民事合同，因为政府没收益。

原告质证意见：这是独家经营合同，是非法垄断经营权，其侵犯原告利益。

第三人质证意见：这是民事合同。是被生效民事判决认可的合同，是有效的。

第三人提供的证据：

证据1：兴平市住建局在2000年发出的公告。

证据2：兴平市天然气利用工程《招商引资细则》。

证据3：被告和自己签订的《合作开发天然气合同书》。

证据4：陕西省住建局给第三人颁发的《燃气经营许可证》（系原件）

证据5：重庆市生效的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决书

第三人证明内容：

证据1：欲证明自己是通过招标中标的，原告放弃了投标。

证据2：欲证明自己符合中标条件。

证据3：欲证明第三人在兴平市享有天然气独家经营权已13年，是平等自愿民事合同。

证据4：欲证明自己享有独家经营天然气管道权利。

证据5：欲证明已经确认本案原诉讼请求所涉及的《合作开发天然气合同书》属于民事合同且合法有效，故原告原诉请属于民事案件。

原告质证意见：

独家经营权是非法的，应予撤销。其它证据是被告和第三人串通好的，不予认可。

被告质证意见：

对第三人提供的证据真实性予以认可，但合法性不予认可，（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决书，确认本案原诉讼请求所涉及的《合作开发天然气合同书》属于民事合同判决是错误的，不应予以认可。这个是行政合同，政府在特定的条件下签订了这样的合同，不是平等主体，政府行使的是管理，是许可行为。

法院质证意见：

原告提出的两组证据合议庭综合认证为原告于2013年9月30 日向被告提交《关于新建LNG、CNG混合加气站的申请》一份,被告以和第三人已签订《合作开发天然气合同书》不予批准的证据予以采纳。对第三人提供的五组证据予以采纳。

（七）法院判决：

原告要求确认“合作合同：约定的独家经营权为无效条款的请求，因原告不签尚不是利害关系人，本院不予审理；但被告以该“合作合同”存在为由不审查原告申请的行为属于行政不作为，原告要求被告行政作为的请求应予支持；被告应先受理原告审查审批手续，是否批准办理相关手续，待审查以后决定。

案例三：港华燃气公司与儋州市政府行政许可纠纷案

（一）案件当事人及第三人：

海南中石油昆仑港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）

海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司（以下简称港华燃气公司儋州分公司）

儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）

儋州滨海新区管理委员会（以下简称滨海新区管委会）

中海石油管道输气有限公司（以下简称中海油管道公司）

（二）案情简介：

儋州市政府通过批复、复函形式许可港华燃气公司儋州分公司在儋州行政区域内的管道燃气项目经营、建设的权利，后又通过《常务会议纪要》的方式许可第三方中海油管道公司进行儋州市内滨海新区的燃气管网供气工程建设，并就此与中海油管道公司签订协议，因此港华燃气公司及其儋州分公司起诉至法院请求撤销《常务会议纪要》中有关许可中海油管道公司在滨海新区建设、经营燃气管网的行政许可。法院以港华燃气公司与儋州市政府无排他性约定以及考虑到公共利益的需要，驳回港华燃气公司及其儋州分公司的诉请。

（三）案情详细经过：

2003年3月13日，儋州市政府向儋州畅通城市管道燃气有限公司做出儋府函【2003】72号《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》（以下简称“72号批复”），同意该公司在儋州市开发建设天然气管道燃气工程项目，确认总投资1.51亿港币。该批复指出：“在项目实施中，你公司要组织强有力的技术队伍，有上级建设部门施工资质的单位，统一规划、统一建设、统一经营、统一管理，年内点火通气。”

2003年3月18日，为了贯彻实施“72号批复”的内容，原儋州市建设局与儋州畅通城市管道燃气有限公司（原儋州市畅通实业有限公司）签订《开发儋州市管道燃气工程项目协议》，进一步确认儋州畅通城市管道燃气有限公司在儋州市投资1.51亿元建设管道燃气工程项目，并就管道燃气工程项目的建设目标、核定燃气价格的方法以及建设管理原则等主要内容进行了约定。

2003年11月6日，儋州市政府根据儋州中油畅通管道燃气有限公司提交的《关于公司更名后急需变更“批复”的请示》，向该公司作出儋府函【2003】247号《关于确认儋州畅通城市管道燃气有限公司更名为儋州中油畅通管道燃气有限公司的复函》（以下简称“247号复函”），确认“72号批复”对儋州中油畅通管道燃气有限公司继续有效。该复函第二项载明：“你公司为我市行政区划范围内从事管道燃气、汽车加气项目的公司，实施管道燃气工程项目的统一规划建设、统一经营管理，经营期限为五十年。”

2008年7月11日，经海南省儋州市工商行政管理局核准，儋州中油畅通管道燃气有限公司变更股东登记，确认海南华油燃气有限公司作为儋州中油畅通管道燃气有限公司的股东，其持股比例从68.5%变更为100%。

2008年12月4日，儋州市政府作出儋府函【2008】187号《关于城市管道燃气特许经营权变更有关问题的批复》（以下简称“187号批复”），载明：“原批准给儋州中油畅通管道燃气有限公司（下称儋州畅通公司）的城市管道燃气特许经营权（儋府函【2003】247号），由于儋州畅通公司已被海南华油燃气有限公司全资收购，并成立海南华油燃气有限公司儋州分公司运营儋州的管道燃气业务，根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，同意将城市管道燃气特许经营权变更给海南华油燃气有限公司儋州分公司，特许经营权期限为25年……”。从而确认儋州中油畅通管道燃气有限公司根据“247号复函”取得的城市管道燃气特许经营权变更由海南华油燃气有限公司儋州分公司承继。

2009年2月20日，经海南省儋州市工商行政管理局核准，海南华油燃气有限公司儋州分公司变更企业名称为海南华油港华燃气有限公司儋州分公司。

2009年9月10日，经海南省儋州市工商行政管理局核准，儋州中油畅通管道燃气有限公司被注销登记。

2009年9月25日，海南华油港华燃气有限公司儋州分公司的企业名称变更登记为海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司。

2010年6月13日，儋州市住房和城乡建设局向儋州市政府作出儋建【2010】87号《关于完善滨海新区燃气管道专项规划的意见》，同意港华燃气公司儋州分公司加紧完善滨海新区的燃气专项规划，并制定建设计划报政府审批。

2010年7月5日，儋州市住房和城乡建设局向港华燃气公司儋州分公司发出了儋建函【2010】78号《儋州市住房和城乡建设局关于完善滨海新区燃气管道专项规划的函》。该函的主要内容有：一、根据儋府函【2003】24号文件精神，你公司在我市行政区划范围内实施管道燃气工程项目的同意规划建设、同意经营管理。我局原则同意你公司加紧完善滨海新区的燃气专项规划，并制定建设计划尽快上报市政府审批。二、你公司要落实建设资金，与滨海新区市政道路同步实施建设。

2010年9月10日，儋州市政府通过市政府常务会议，形成的14号《常务会议纪要》，第17条的具体内容为：原则同意滨海新区管委会代表儋州市政府与中海油管道公司签订的《儋州市政府与中海石油管道输气有限公司关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》，儋州滨海新区管委会要主动与企业对接，尽快签订协议，尽快推动工程建设。市政府和城乡建设局等单位要督促原许可企业履行合同，加快那大城区和木棠工业区的燃气管网建设。

2010年12月15日，儋州市滨海新区管理委员会与中海油管道公司签订《关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》。

2011年3月至4月，港华燃气公司儋州分公司、港华燃气公司分别向儋州市住房和城乡建设局、儋州市政府提交书面报告，称儋州市政府“247号复函”已经明确其在儋州市行政区域内有权从事管道燃气、汽车加气项目建设，并对整个儋州区域的管道燃气项目实施“统一规划建设、统一经营管理”，故请求政府及其职能部门尽快审批儋州滨海新区燃气专项规划，并同意启动滨海新区燃气项目建设。

2011年7月15日，儋州市住房和城乡建设局向港华燃气公司儋州分公司函复，建议其暂缓评审滨海新区燃气规划，并告知儋州市政府常务会议决议已经同意并确认由滨海新区管委会与中海油管道公司签订的《儋州市政府与中海石油管道输气有限公司关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》有效。

港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府的上述行政许可行为侵犯其在儋州行政区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权及财产权，遂提起本案诉讼，请求撤销儋州市政府关于中海油管道公司在滨海新区享有燃气供气经营权和建设开发权的许可，即14号《常务会议纪要》第17条的决定内容。

2011年9月13日，海南省第二中级人民法院作出行政判决，驳回港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司的诉讼请求。

2011年11月1日，港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司向海南省高级人民法院提起上诉。

2012年3月6日，海南省高级人民法院作出行政判决，驳回上诉，维持原判。

（四）本案争议焦点：

1. 港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司是否有原告的诉讼主体资格。

2. 港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司是否在儋州行政区域内有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。

（五）当事人辩护意见

儋州市政府辩护意见：

1. 关于港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司的原告诉讼主体资格问题：儋州市政府认为，港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司作为原儋州中油畅通管道燃气有限公司的股东，不能直接承继该公司在儋州市行政区域内享有的管道燃气经营权，故港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司与被诉具体行政行为没有法律上的利害关系，依法应当驳回其起诉。

2. 关于港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司是否在儋州行政区域内有排他性的燃气供气经营权和建设开发权的问题。

港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司辩护意见：

关于港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司是否在儋州行政区域内有排他性的燃气供气经营权和建设开发权的问题：

（1）原审主张：

主张儋州市政府已经通过政府的批准文件以及《开发儋州市管道燃气工程项目协议》授予其儋州市行政区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权；

（2）上诉理由：

儋州市政府作出的“72号批复”、“247号复函”及儋州市建设局于2003年3月18日与其签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》均明确其在儋州市行政区域内具有管道燃气工程项目开发建设和经营管理权。取得特许经营权后，投入了巨额资金，进行管道燃气工程规划设计及实地勘察等工作，该工作是儋州市政府实现许可并要求的。儋州市政府于2010年作出的儋建函【2010】78号《关于完善滨海新区燃气管道专项规划的函》及儋建【2010】87号《关于完善滨海新区燃气管道专项规划的意见》，均要求港华燃气公司儋州分公司配合政府对滨海新区城市发展建设，做好筹集落实管理燃气项目的建设资金并对该工程项目进行专项规划设计等工作。

儋州市政府于2008年作出的“187号批复”明确将上诉人原有的对儋州行政区域范围的管道燃气统一建设开发经营管理权，变更为在儋州市行政区域内的城市管道燃气特许经营权，期限为25年，现仍在特许经营期限内。

港华燃气公司儋州分公司在滨海新区享有城市管道燃气特许经营权，儋州市政府又将该区的管道燃气经营管理权许可给中海油管道公司，属于重复许可。

港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司完全有实力、有优势做好滨海新区的燃气供应工作。

滨海新区管委会意见：

是按照儋州市政府的委托与中海油管道公司签订的《儋州市政府与中海石油管道输气有限公司关于投资建设儋州滨海新区燃气管道供气工程协议》，在履行代理职责过程中并无不当行为。

中海油管道公司意见：

（1）港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司取得的不是城市管道燃气特许经营权，致使开发经营权，不具有排他性。“72号批复”批准的致使经营开发权不是特许经营权，“187号批复”第一次提到特许经营权，但是按照建设部《市政特许经营管理办法》，特许经营是要经过公开招投标手续的，未经过此项手续的根本不能称之为特许经营权，不具排他性。

（2）中海油管道公司在滨海新区供气更具优势。是海南第一家经营天然气管道的公司，在儋州市滨海新区供气也更具优势，因为其在天然气管道经过儋州市，为滨海新区专门留有供气口，由其供气更有保障。

（六）法院观点

原审法院观点：

1.关于港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司的原告诉讼主体资格问题：港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司并非依据其唯一股东身份，而是根据“187号批复”的内容，承继儋州中油畅通管道燃气有限公司在儋州市行政区域内的管道燃气特许经营权，故儋州市政府的上述辩称理由没有事实和法律依据，不予采纳。

2. 关于港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司是否在儋州行政区域内有排他性的燃气供气经营权和建设开发权的问题：

（1）原审法院认为港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司的依据政府批复文件主张排他性燃气供气经营权和建设开发权的依据不足，与相关批准文件的原始文义和真实意旨相悖。由于“247号复函”、“187号批复”与“72号批复”是一脉相承德关系，对“247号复函”、“187号批复”内容的解释，均不应超越“72号批复”的原始文义且不能脱离该批文的真实意旨。儋州市政府在“72号批复”中提出的“统一规划、统一建设、统一经营、统一管理”，不是该市政府向儋州畅通城市管道燃气有限公司承诺的义务，而是出于公共管理的需要，要求该公司通过统一的内部管理进行项目实施，以确保生态和公共安全。正因为城市管道燃气工程项目涉及公共安全、生态环境，“72号批复”才特别强调“统一规划、统一建设、统一经营、统一管理”，“247号复函”、“187号批复”继续强调“统一规划建设、统一经营管理”，是地方政府对燃气事业进行特殊管理过程中的必要提示。港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司脱离燃气事业特殊的管理要求，把政府批文提出的上述“四个统一”内容单方解释成被授予排他性的燃气供气经营权和建设开发权，不符合上述批文的原始文义和真实意旨。

（2）原审法院认为港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司依据《开发儋州市管道燃气工程项目协议》主张排他性燃气供气经营权和建设开发权无事实依据。原儋州市建设局与儋州畅通城市管道燃气有限公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》仅约定了管道燃气工程项目的建设目标、核定燃气价格的方法以及建设管理原则等主要内容，未就“排他性的燃气供气经营权和建设开发权”内容作出明确约定。被诉行政许可行为不违约。

（3）被诉行政许可行为符合公共利益的需要。原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）第五条规定：“实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正、公共利益优先的原则。”第六条第一款规定:“实施市政公用事业特许经营，应当坚持合理布局，有效配置资源的原则，鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。”由于港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司进行的管道燃气工程项目建设规模仅局限于儋州市那大镇的部分区域、儋州市木棠工业区，尚未延伸到相聚较远的儋州市滨海新区，因此，被诉行政许可行为不会造成重复建设，且港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司可在现有建设区域如那大镇、儋州市木棠工业区等区域内，加大建设进度，继续扩大经营规模。在儋州市滨海新区，中海石油管道输气有限公司凭借其在洋浦经济开发区（紧邻滨海新区）的气源基地，为滨海新区工业发展提供更为经济、迅捷的优质服务，对儋州市城乡经济快速发展有积极的推动作用，故被诉行政行为符合公共利益的需要，亦符合上述《办法》规定的“公共利益优先原则”、“合理布局、有效配置资源原则”。

二审法院观点：

1. 依照《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项的规定，对于有限资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。该法第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条也规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”可见，本案所涉管道燃气经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。尽管儋州市政府曾同意将儋州市城市管道燃气的经营权给予港华燃气公司儋州分公司，儋州市住房和城乡建设局也曾发函给港华燃气公司儋州分公司，原则同意其加紧完善滨海新区的燃气专项规划，并制定建设计划尽快上报市政府审批，但上诉人并未能提供出其已依法获得儋州市政府特许其经营儋州市和该市滨海新区管道燃气的证据。

2. 港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18人儋州市建设局与其签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。因此认为儋州市政府有关同意中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害上诉人的合法权益。

上海赵洪升律师事务所通过上述案例对当前法院司法裁判观点及行政主管机关执法倾向的分析

通过以上相关典型案例的阐述，我们大致能够总结出当前法院以及地方政府在对待点供问题上的司法裁判观点和行政主管机关的执法倾向分别如下：

（一）法院对点供及管道燃气特许经营权矛盾的司法裁判观点

1. 对于点供企业或工业用户无证经营等明显违法行为，人民法院支持行政主管机关的行政处罚决定。上述案例一即为行政主管机关对无证自建供气设施并销售LNG的行为进行处罚，并在被执行人拒绝接受处罚时向法院申请强制执行的情形，由于法律、法规规定对燃气经营有着明确的许可审批要求（见上文有关行政审批要求的介绍），因此法院不太可能支持点供企业无证经营的违法行为。当然，对于点供企业而言，政府行政主管机关有可能设置行政审批障碍，使其很难或者根本无法获得经营许可证。但法院作为司法裁判者的角色，只会对行政机关作出行政处罚行为的事实和结果做合法性审查，例如在案例一中，只判断点供企业是否在无证情形下设置燃气设施和经营燃气业务。由此我们可以看出，点供企业获得燃气经营许可是其在合规性层面对抗城镇管道燃气特许经营权的基本条件，只有获得许可，点供才能获得向政府行政主管部门及法院司法审判支持的可能性。

2. 法院在判断管道燃气企业是否获得在许可行政区域内独家经营的权利时，会首先审查相关授权批复、特许经营协议、工程协议中，是否有明确的授权管道企业独家经营的表意约定。一方面，由于我国法律、法规并没有明确规定特许经营权具有排他性效力，相反《反垄断法》中有行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定市场自有竞争的规定，另一方面，由于城市燃气行业的行业现状就是一个区域内获得特许经营权的管道燃气企业一家独大。在面对立法和行业现状二者矛盾时，法院一般不会直接认定有特许经营权的企业就有独家经营的权利，而需要根据相关证据进行初步审查，而审查的第一步就是对特许经营权授权的相关政府通知、批复、会议纪要、协议等文件进行文义审查，甚至文义解释，审核双方是否有明确的排他性约定。案例三中即存在这个情形，由于法院对书面材料质证后，认为政府和管道气企业并没有做排他性约定，因此认为政府方将某一未建设管网区域许可第三方点供企业进行建设并不违法。

3. 管道燃气特许经营协议效力的认定问题是否属于行政诉讼范围问题。上述案例二中，管道燃气企业阐述意见，认为其与政府签订的合作合同效力认定问题不属于行政诉讼范围，而是民事诉讼范围，法院最终认同该意见，对原告确认合作合同关于独家经营的条款无效的诉请不予审理。但该案审理的时间点在2013-2014年，2015年5月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条明确规定公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，在2015年5月以后特许经营合同效力的认定问题或者与特许经营合同有关的合同纠纷依照该解释应当适用行政诉讼程序。但实际上，特许经营协议（尤其是PPP合同）中除包含特许经营权授予内容外，还会包含例如融资、风险分担、工程承包与分包、利润分配等普通民商事合同的条款，是否所有类型的特许经营合同纠纷均属于行政诉讼范围对法律实践者和理论学者而言仍有很大争议。

4. 法院在审理点供问题时也会考虑公共利益的需要。供气行业作为一个公共民生行业，无论点供和管道气产生何种争端，均需要以公共利益作为首要考虑因素。上述案例三中，法院在审理政府部门是否构成重复许可的问题时，即以由点供企业运营符合公共利益需要为判决支撑理由之一。除上述《市政公用事业特许经营管理办法》（该办法以废止）的相关规定外，新的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四条规定，基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益，并遵循兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益的原则。由于案例三中，管道燃气企业在该新区还没有实际建设管网，授权文件中没有明确的独家经营约定，且点供企业在该区域已经留有供气口的经营优势，因此人民法院以公共利益需要为考虑支持行政机关的许可行为。

5. 法院对管道燃气企业特许经营权的支持程度还取决于特许经营权的获取是否通过招投标程序。由于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织……”，如果燃气企业没有通过招投标等竞争方式即签订特许经营协议、获得特许经营权，就必定会成为点供企业质疑其授权合法性的关键点之一，因此法院也会依法对此作出审查。以上案例三即出现了这种情形。

（二）行政机关对点供和城镇管道燃气的执法倾向

从各地出台的相关法规、政策文件可以看出，目前各地方政府对待点供的态度并不一致，有些地区鼓励，有些地区严控，也有些地区放手不管。尽管如此，行政机关如需要对点供问题作出行政行为，也有着几类常见的行为模式：

1. 对无证行为进行查处，并在必要时申请强制执行，案例一即属于此种情形。除点供企业的无证行为进行查处外，点供的安全问题也是政府监管的重要对象。

2. 在不支持点供的地区，行政机关怠于行使点供企业的许可审批职责。案例二即属于审批机关行政不作为的情形。燃气许可分为特许经营许可和一般的燃气经营许可。对于符合一般燃气经营许可办理条件的企业，行政机关无权不予审核和批准。而行政机关审批后，如无故不予许可亦可能遭到申请企业提起行政复议或行政诉讼，且可能被认为违反《反垄断法》的相关规定，造成行政机关出现怠于行使行政许可审批的情形。

3.对点供持开放态度的地区有做出重复许可的可能。案例三中的儋州市政府即有重复许可的嫌疑，在与城镇管道燃气企业确定其行政区划内的特许经营权，并要求其对滨海新区管网建设进行设计规划、资金筹措后，又将滨海新区的管道项目直接许可给点供企业实施，直接造成了城镇管道燃气企业的强烈反抗。这种重复许可的情形比较容易出现在行政区划扩增区域、产业新区、新农村建设等原管网未覆盖的区域。